商法思維是指商事立法者、商事審判人員、商事仲裁員、商法研究人員等特定群體關于商事法律規范以及商事案件糾紛處理的一種特定的思維方式，是上述法律職業群體在從事商法職業過程中按照商法邏輯，思考、分析、解決商事糾紛案件的思維模式。在法治化營商環境建設和疫情防控背景下，樹立和踐行正確的商法思維，有助于正確審理商事糾紛案件，服務和保障市場經濟持續健康發展。

　　一、商法思維的內涵

　　基于商事法律規范及商事糾紛的特點，商法思維具有獨特的內涵。

　　首先，商法思維尊重主體自治。一般情況下，商事主體有權在法律規定的范圍內按照自身意志，依法從事各類經營活動，司法機關、行政機關、其他組織或者個人不應對其經營活動進行過多干預，除非基于正當且必要的法定事由。

　　其次，商法思維遵循效益優先。商法思維最基本的價值取向是維護商事交易的效益，同時兼顧公平等價值。而民法思維最基本的價值取向是公平優先，同時兼顧效益等價值?？梢?，兩種思維具有較大差異。

　　最后，商法思維重視商事外觀。商事外觀主義是指名義權利人的行為或者有關權利公示所顯示的表象構成某種法律關系的外觀，導致第三人對于該種法律關系產生信賴，并出于此種信賴而為某種民事法律行為時，即使有關法律關系的真實狀況與第三人主觀信賴的狀況不符，只要該第三人的主觀信賴合理，其據以作出的民事法律行為的效力就應受到優先保護。如表見代理與股權代持中的股權轉讓等，其法律后果的分擔正是商事外觀主義的具體體現。

　　二、商法思維的意義

　　作為一種特定的思維方式，商法思維對于商事審判工作具有重要意義。

　　第一，商法思維為商事審判工作提供理念指引。商法思維十分重視商事主體的意思自治，因此在商事審判中并不輕易否定當事人之間合同的效力，除非存在法律規定的無效或者可撤銷事由。以合同中的違約金條款為例，如果當事人約定了一定數額的違約金且一方預先放棄違約金調整請求權，那么雙方其后發生爭議時，就涉及該約定是否有效的問題。此時商法思維一般會考慮合同當事人的主體身份和交易能力，如果雙方均為公司等商事主體，則一般傾向于肯定該約定的有效性；如果合同一方或者雙方為普通民事主體，則一般允許對過高違約金進行適當的調整。產生差異的原因在于商事主體相對于民事主體對于市場交易的風險認識能力更高，其所作出的意思表示能夠集中體現對于收益和風險的評估。但是民事主體由于從事商事行為的經驗較少，對相關風險的估計不足，如果讓其如同商事主體一般履行高度注意義務，承擔高額違約金，可能有違合同正義原則。

　　第二，商法思維有助于強化商事審判的獨立性。就人民法院內設機構的設置而言，傳統民一庭和民二庭在審理案件的類型方面存在顯著區別，民事法官和商事法官的思維也存在較大差異。以公司類案件的審理為例，由于其專業性明顯較強，與傳統的民事糾紛案件存在較大的差異，未經長期的商事審判實踐和思維訓練，很難處理其中的一些疑難復雜問題。如對于股東抽逃出資，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》規定了獨立的責任構成要件和法律后果，如果將其與一般侵權行為等同視之，處理結果可能與公司法資本維持原則和對于債權人利益保護的要求相悖。這就要求，在商事審判中正確樹立和貫徹商法思維，既有利于正確審理商事糾紛案件，也有利于凸顯商事審判工作自身的特殊性，克服民商事審判稱謂帶來的模糊性，進一步強化商事審判工作的獨立性和重要性。

　　三、商法思維的運用

　　在商事審判實踐中樹立和踐行商法思維，對于依法公正審理商事案件，培養商事審判專門人才隊伍，服務保障法治化營商環境建設，具有重要意義。為此，筆者認為，在商法思維的運用中，應當做到“三個兼顧”。

　　一是要兼顧合同自由與合同正義。在商事審判實踐中，既要按照商法思維和商事審判理念，側重從保護商事交易的便捷和安全著眼，尊重商事主體訂立商事合同的自由，不輕易認定合同無效，謹慎介入當事人意思自治領域；也要始終將合同正義理念作為對合同自由的必要限制，對于因合同自由而引發的惡意競爭、追逐暴利及其所導致的當事人事實的不平等、濫用權利等負面影響，應依據法律規定予以適當干預，以實現合同自由與合同正義之間的平衡。如以前述約定違約金為例，盡管一般情況下不應對商事主體之間約定的違約金進行調整，但是如果該約定違約金確屬畸高，明顯違反公平原則時，即便當事人在合同中已經約定一方預先放棄違約金調整請求權，人民法院也應當根據合同履行的具體情況進行適度調整，以實現合同正義的要求。

　　二是要兼顧交易效率與交易安全。對于商事主體而言，糾紛解決效率往往意味著企業效益和競爭力。因此，在商事審判中，需要進一步提升審判效率，探索創新審判模式，推動商事審判工作能動發展和創新發展。積極探索二審商事案件繁簡分流有效運行模式，組建簡案快審團隊，配齊配強人員力量，實現簡案快審、難案精審。準確識別簡案與難案，力爭將一部分案件標的額較小、法律關系簡單、矛盾爭議不大的商事案件消化在簡案快審團隊。同時，商法思維十分重視商事外觀，其實質在于對市場交易安全的保障和善意第三人利益的保護。以股權代持為例，當事人所簽訂的“股權代持協議”“委托投資協議”等均只在當事人之間有效，如果顯名股東擅自處分股權，實際出資人不得以此對抗善意第三人。再如表見代理，商事審判中如何認定表見代理，實際上反映了不同的司法保護理念，即保護交易相對人的利益優先，還是保護被代理人或者本人的利益優先，由此也決定了在商事審判中對于善意第三人“善意”的判斷尺度的不同把握。這就要求，在商事審判中要妥善處理市場交易效率和交易安全之間的矛盾，既保障交易效率又確保交易安全。

　　三是要兼顧交易穩定和市場風險。依法成立的合同對合同雙方均具有約束力，當事人應當按照合同約定全面履行義務，此即契約應當嚴守原則。但是有原則就有例外，情勢變更制度即屬于該例外情形。如果在合同成立后的履行過程中，發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，致使合同成立的基礎喪失，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平時，必然導致雙方當事人利益失衡。此時，應當允許遭受不利影響的一方請求變更和解除合同的權利，以排除因情勢變更導致的顯失公平，平衡、協調雙方當事人之間的利益關系。然而，并非合同成立后所發生的一切變化均構成情勢變更。以關聯商事活動為例，如果甲公司向乙公司購買貨物的目的是為了供應給丙公司，后因丙公司被吊銷營業執照而不再需要該批貨物時，此時乙公司仍應當向甲公司支付貨款，該風險不屬于情勢變更，而是乙公司在從事關聯商事活動中所必然面臨的固有商業風險。因此，在商事審判中，尤其是在疫情防控形勢下，正確區分情勢變更和商業風險，對于準確理解和適用情勢變更制度，促進經濟社會持續健康發展，具有重要意義。這就需要在商法思維的指引下，充分考慮交易穩定和市場風險，進一步細化情勢變更的司法適用規則，既要審慎適用，又要當用則用，從而確保合同雙方當事人的利益得到最大化的平衡和保障。

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